DÍA MUNDIAL DE LA LIBERTAD DE PRENSA

Sobre la demanda por inconstitucionalidad del artículo 30 del Estatuto del Consumidor en Colombia

ELEMENTOS PARA EL ANÁLISIS DE LA ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA EL ARTÍCULO 30 PARCIAL DEL ESTATUTO DEL CONSUMIDOR, LEY 1480 DE 2011, RESPONSABILDAD SOLIDARIA DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN POR PUBLICIDAD ENGAÑOSA 

En la acción pública de inconstitucionalidad impetrada contra el artículo 30 parcial de la Ley 1480 de 2011, se enfatiza en la inconveniencia de la responsabilidad solidaria que se le atribuye a los medios de comunicación, por la divulgación de publicidad de terceros “anunciantes” que eventualmente pueda constituir publicidad engañosa. Situación que llevaría a los medios de comunicación a incurrir en posibles análisis técnicos de las características y calidades que la publicidad recibida de terceros atribuye a dichos bienes y servicios. Situación ésta que podría desvirtuar la función de los medios al entrar en análisis técnicos de dichos bienes y servicios, y de contera, constituir una autorización de censura sobre la publicidad que allegan los anunciantes a la empresa de medios para su divulgación.

En dicho supuesto, es necesario entrar a considerar que en la cadena de producción y divulgación de la publicidad, además de los anunciantes, también generan publicidad propia o auto - pauta los propios medios, en relación con los bienes o servicios que ofertan, en ejecución del título habilitante que les otorga el Estado para la prestación del servicio público, allí donde los medios gozan de dicha catalogación, y en consecuencia, deben ajustarse a los mandatos del artículo 365 de la Constitución Política: “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado”.

Disposición ésta última que se complementa con el mandato de responsabilidad social de los medios de comunicación que establece el artículo 20 de la Constitución, y precisa la Corte Constitucional, entre otros, mediante la Sentencia T-094 de 2000, con ponencia del Doctor Álvaro Tafur Galvis:

 “Dicha responsabilidad consiste en asumir el compromiso social de divulgar las informaciones para el bien de la colectividad, de manera que no se atente contra los derechos de los asociados, el orden público y el interés general. La responsabilidad de los medios surge desde el momento mismo en que se inicia el proceso de obtención, preparación, producción y emisión de la información, durante el cual los principios de la imparcialidad y la veracidad deben prevalecer, en orden a garantizar los derechos fundamentales de las personas, sin que por ello se desconozca el derecho de aquellos de informar libremente, pero siempre dentro de los límites del bien común, del orden justo y del respeto de la dignidad y de los demás derechos de las personas”. (El subrayado es nuestro). 

En tal caso, por ejemplo, el artículo 10 de la Ley 680 de 2011, establece la obligación para que los medios televisivos distingan claramente entre publicidad e información que eventualmente pueda involucrar los intereses del medio como empresa, y precisa que tal situación se le debe advertir expresamente a la audiencia. Luego en la práctica de la actividad de medios, el supuesto que el único que realiza divulgación de la publicidad es el anunciante, no se corresponde con la normatividad vigente. La cual es una prohibición legal previa que debe ser perfectamente diferenciada de la censura previa.

Incluso, el artículo 29 de la Ley 182 de 1995, en materia de Libertad de operación, expresión y difusión, precisa frente a los contenidos y la publicidad: “Salvo lo dispuesto en la Constitución y la ley, es libre la expresión y difusión de los contenidos de la programación y de la publicidad en el servicio de televisión, los cuales no serán objeto de censura ni control previo. Sin embargo los mismos podrán ser clasificados y regulados por parte de la Comisión Nacional de Televisión, con miras a promover su calidad, garantizar el cumplimiento de los fines y principios que rigen el servicio público de televisión, protegen (sic) a la familia, a los grupos vulnerables de la población, en especial los niños y jóvenes, para garantizar su desarrollo armónico e integral y fomentar la producción colombiana”.

En materia de servicios de telecomunicaciones en convergencia, se ha de recordar igualmente que el artículo 53 de la Ley de TIC, Ley 1341 de 2009, establece como derecho de los usuarios de los servicios de las empresas de estos medios, entre otros: “Recibir protección en cuanto a su información personal, y que le sea garantizada la inviolabilidad y el secreto de las comunicaciones y protección contra la publicidad indebida, en el marco de la Constitución Política y la ley”.

De igual forma, en materia de principios de la radiodifusión sonora, establece el artículo 56 de la Ley 1341 de 2009 que: “Salvo lo dispuesto en la Constitución y la ley es libre la expresión y difusión de los contenidos de la programación y de la publicidad en el servicio de radiodifusión sonora. Los servicios de radiodifusión sonora contribuirán a difundir la cultura, afirmar los valores esenciales de la nacionalidad colombiana y a fortalecer la democracia. En los programas radiales deberá hacerse buen uso del idioma castellano. Por los servicios de radiodifusión sonora no podrán hacerse transmisiones que atenten contra la Constitución y las leyes de la República o la vida, honra y bienes de los ciudadanos”

En Sentencia C- 010 de 2000, el Magistrado de la Corte Constitucional, Dr. Alejandro Martínez Caballero, precisa dicha distinción, en los siguientes términos:

“LIBERTAD DE EXPRESION-Diferencia entre censura previa y prohibición previa de ciertos mensajes.  La censura previa, en los términos de la Convención Interamericana y del derecho constitucional, consiste en que las autoridades, por diversas razones, impiden u obstaculizan gravemente la emisión de un mensaje o la publicación de un determinado contenido. Es pues una medida de control preventivo puesto que la emisión o publicación queda sujeta a una autorización precedente de la autoridad. Sin embargo, otra cosa muy diferente es que la ley restrinja previamente que se difundan ciertos contenidos, pero no someta las publicaciones a controles preventivos o autorizaciones previas sino que establezca sanciones para quienes infrinjan esa prohibición. En efecto, las limitaciones, basadas en la imposición de responsabilidades ulteriores por la violación de prohibiciones previas, no constituyen censura previa y se encuentran claramente autorizadas por la Convención Interamericana, siempre y cuando representen medidas necesarias para defender ciertos bienes constitucionales. Es más, este tratado precisamente exige que toda restricción a la libertad de expresión haya sido previa y claramente definida en la ley, como un requisito de seguridad jurídica, que refuerza la protección a esta libertad, en la medida en que evita castigos ex post facto en este campo. Una cosa es entonces una prohibición previa, pero que genera responsabilidades ulteriores, que es legítima, y otra diversa es la censura previa de una publicación o de una emisión radial, que se encuentra proscrita por la Constitución y la Convención Interamericana” (El subrayado es nuestro).

Ahora bien, en el texto del artículo 30 de Ley 1480 de 2011, demandado, no se atribuye ninguna función o competencia para que los medios entren a desarrollar ningún tipo de análisis técnico previo de las características y calidades de los bienes y servicios que anuncian para terceros o para la propia empresa de medios. Al efecto, debemos recordar que en virtud y desarrollo del artículo 78 de la Constitución Política, en principio, tal función institucional es desarrollada por entidades del Estado como el INVIMA o la Superintendencia de Industria y Comercio –SIC., las cuales no son desprendidas de su competencia por el artículo 30 de la Ley 1480 de 2011. De hecho, por ejemplo, en materia de bebidas y alimentos, así lo establece el artículo 12 de la Ley 1355 de 2009:

 

“ARTÍCULO 12. PUBLICIDAD Y MERCADEO DE ALIMENTOS Y BEBIDAS EN MEDIOS DE COMUNICACIÓN. El Ministerio de la Protección Social a través del Invima creará una sala especializada, dirigida a regular, vigilar y controlar la publicidad de los alimentos y bebidas, con criterios de agilidad y eficiencia operativa en su funcionamiento, buscando la protección de la salud en los usuarios y en especial de la primera infancia y la adolescencia, teniendo en cuenta lo establecido por la Organización Mundial de la Salud – OMS, con respecto a la comercialización de alimentos en población infantil.

PARÁGRAFO. Las funciones que se asignen a la Sala Especializada se ejercerán sin perjuicio de las funciones asignadas al Ministerio de Comunicaciones, a la Comisión Nacional de Televisión y a las demás entidades competentes”. (El subrayado es nuestro).

La norma anteriormente citada, la cual  perfectamente se puede considerar un desarrollo del artículo 78 de la Constitución Política, se encuentra vigente y no ha sido modificada por el artículo 30 de la Ley 1480 de 2011, Estatuto del Consumidor.  De igual manera, y considerando el artículo 12 citado de la Ley de Obesidad, 1355 de 2009, a la luz del bloque de Constitucionalidad, se ha de considerar que, en materia de Libertad de Pensamiento y de Expresión, el artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica, señala que: 

“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

b. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.” (El subrayado es nuestro).

En ayuda de las cuestiones de debate que plantea la demanda contra el artículo 30 de la Ley 1480 de 2011, en materia de responsabilidad de los medios por publicidad engañosa, igualmente, conviene tener en cuenta los planteamientos efectuados por la Corte Constitucional en la Sentencia T-391 de 2007, según la cual, no todas las formas de discurso gozan del mismo grado de protección constitucional. El discurso de la publicidad, dada sus mayores imbricaciones con el mercado que con la libertad de expresión, tiene un mayor margen para la intervención del Estado, en atención a los derechos colectivos  que involucra, veamos apartes de la referida Sentencia:

“Así, en la sentencia C-010 de 2000, la Corte –al examinar la prohibición legal de transmitir propaganda comercial por radio-, indicó que la libertad de expresión no protege en el mismo grado todos los tipos distintos de discurso – por ejemplo, la propaganda comercial, que está sujeta a un mayor grado de intervención estatal por diferentes disposiciones constitucionales referentes a la libertad económica, y no tiene la misma importancia para el orden democrático que la libertad de expresión:

“Una interpretación sistemática y teleológica conduce sin embargo a otra conclusión, a saber, que la publicidad comercial no recibe la misma protección constitucional que otros contenidos amparados por la libertad de expresión, por lo cual la ley puede intervenir más intensamente en la propaganda, como se verá a continuación. // La Constitución expresamente establece que la ley debe regular la información que debe suministrarse al público para la comercialización de los distintos bienes y servicios (CP art. 78), lo cual significa que la Carta no sólo permite sino que ordena una regulación de esta materia, mientras que en manera alguna autoriza que la ley reglamente la información que se debe proveer en materia política, religiosa, cultural o de otra índole. // Este mandato específico sobre la regulación de la información comercial, que obviamente incluye la publicidad, deriva de la estrecha relación de estos mensajes con la actividad económica y de mercado, en la medida en que constituyen un incentivo para el desarrollo de determinadas transacciones comerciales. Esto significa que la actividad publicitaria es, en general, más un desarrollo de la libertad económica que un componente de la libertad de expresión, por lo cual la propaganda comercial se encuentra sometida a la regulación de la “Constitución económica”. La Corte especificó que el mayor margen de intervención estatal sobre la publicidad comercial hace que el control constitucional sobre sus limitaciones sea menos estricto que el que se aplica a otras limitaciones de la libertad de expresión: “la ley puede regular en forma más intensa el contenido y alcance de la divulgación de esta publicidad, y por ende, el control constitucional es en estos casos menos estricto.  En términos generales, y conforme a los criterios metodológicos establecidos por esta Corporación en decisiones precedentes [Ver, entre otras, las citadas sentencias C-265 de 1994 y C-445 de 1995], una regulación de la publicidad comercial se ajusta a la Carta, si constituye un medio adecuado para alcanzar un objetivo estatal legítimo. Por ende, una norma de ese tipo puede ser declarada inexequible sólo si de manera directa vulnera derechos fundamentales, o recurre a categorías discriminatorios, o viola claros mandatos constitucionales, o incurre en regulaciones manifiestamente irrazonables o desproporcionadas. Es decir, si la ley que regula la publicidad comercial no vulnera claramente la carta fundamental ni establece regulaciones manifiestamente irrazonables o discriminatorias, debe ser considerada constitucional, por cuanto hay cláusulas generales que autorizan la intervención estatal en la economía y en la información de mercado”. (El subrayado es nuestro).

En suma, en nuestra opinión, la decisión que adopte el Tribunal Constitucional, ha de considerar para su análisis, de una parte, tanto los eventos de la publicidad propia del medio, como la no alteración de la competencia de las entidades públicas que, por disposición de la Ley, realizan análisis y seguimiento a las calidades técnicas de los bienes y servicios que se ofertan a través de la publicidad.

De otra parte, deberá considerarse la distinción que ha efectuado la propia Corte Constitucional en relación con el grado de protección diferencial de los discursos de la publicidad, a la luz de las restricciones que por materia de salubridad e interés general, permite a los Estados el Pacto de San José de Costa Rica, traído a nuestro ordenamiento, en razón de su condición de herramienta integrante del bloque de constitucionalidad. Finalmente, se debe precisar la distinción entre una prohibición legal previa en materia de libertad de expresión y una acción de censura previa. Ciertamente, son situaciones jurídicas distintas.