ELEMENTOS
PARA EL ANÁLISIS DE LA ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA EL
ARTÍCULO 30 PARCIAL DEL ESTATUTO DEL CONSUMIDOR, LEY 1480 DE 2011,
RESPONSABILDAD SOLIDARIA DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN POR PUBLICIDAD ENGAÑOSA
En la acción pública de
inconstitucionalidad impetrada contra el artículo 30 parcial de la Ley 1480 de
2011, se enfatiza en la inconveniencia de la responsabilidad solidaria que se
le atribuye a los medios de comunicación, por la divulgación de publicidad de
terceros “anunciantes” que eventualmente pueda constituir publicidad engañosa.
Situación que llevaría a los medios de comunicación a incurrir en posibles
análisis técnicos de las características y calidades que la publicidad recibida
de terceros atribuye a dichos bienes y servicios. Situación ésta que podría desvirtuar
la función de los medios al entrar en análisis técnicos de dichos bienes y
servicios, y de contera, constituir una autorización de censura sobre la
publicidad que allegan los anunciantes a la empresa de medios para su
divulgación.
En dicho supuesto, es
necesario entrar a considerar que en la cadena de producción y divulgación de
la publicidad, además de los anunciantes, también generan publicidad propia o
auto - pauta los propios medios, en relación con los bienes o servicios que
ofertan, en ejecución del título habilitante que les otorga el Estado para la
prestación del servicio público, allí donde los medios gozan de dicha
catalogación, y en consecuencia, deben ajustarse a los mandatos del artículo
365 de la Constitución Política: “Los servicios públicos son inherentes
a la finalidad social del Estado”.
Disposición ésta última
que se complementa con el mandato de responsabilidad social de los medios de
comunicación que establece el artículo 20 de la Constitución, y precisa la
Corte Constitucional, entre otros, mediante la Sentencia T-094 de 2000, con
ponencia del Doctor Álvaro Tafur Galvis:
“Dicha responsabilidad consiste en asumir el
compromiso social de divulgar las informaciones para el bien de la colectividad,
de manera que no se atente contra los derechos de los asociados, el orden
público y el interés general. La responsabilidad de los medios surge desde
el momento mismo en que se inicia el proceso de obtención, preparación,
producción y emisión de la información, durante el cual los principios de
la imparcialidad y la veracidad deben prevalecer, en orden a garantizar los
derechos fundamentales de las personas, sin que por ello se desconozca el
derecho de aquellos de informar libremente, pero siempre dentro de los límites
del bien común, del orden justo y del respeto de la dignidad y de los demás
derechos de las personas”. (El subrayado es nuestro).
En tal caso, por ejemplo,
el artículo 10 de la Ley 680 de 2011, establece la obligación para que los
medios televisivos distingan claramente entre publicidad e información que
eventualmente pueda involucrar los intereses del medio como empresa, y precisa
que tal situación se le debe advertir expresamente a la audiencia. Luego en la
práctica de la actividad de medios, el supuesto que el único que realiza
divulgación de la publicidad es el anunciante, no se corresponde con la
normatividad vigente. La cual es una prohibición legal previa que debe ser perfectamente
diferenciada de la censura previa.
Incluso, el artículo 29
de la Ley 182 de 1995, en materia de Libertad de operación, expresión y
difusión, precisa frente a los contenidos y la publicidad: “Salvo lo dispuesto en la
Constitución y la ley, es libre la expresión y difusión de los contenidos de la
programación y de la publicidad en el servicio de televisión, los cuales no
serán objeto de censura ni control previo. Sin embargo los mismos podrán ser
clasificados y regulados por parte de la Comisión Nacional de Televisión, con
miras a promover su calidad, garantizar el cumplimiento de los fines y
principios que rigen el servicio público de televisión, protegen (sic) a la
familia, a los grupos vulnerables de la población, en especial los niños y
jóvenes, para garantizar su desarrollo armónico e integral y fomentar la
producción colombiana”.
En materia de servicios
de telecomunicaciones en convergencia, se ha de recordar igualmente que el
artículo 53 de la Ley de TIC, Ley 1341 de 2009, establece como derecho de los
usuarios de los servicios de las empresas de estos medios, entre otros: “Recibir
protección en cuanto a su información personal, y que le sea garantizada la
inviolabilidad y el secreto de las comunicaciones y protección contra la
publicidad indebida, en el marco de la Constitución Política y la ley”.
De igual forma, en
materia de principios de la radiodifusión sonora, establece el artículo 56 de
la Ley 1341 de 2009 que: “Salvo lo dispuesto en la Constitución y la
ley es libre la expresión y difusión de los contenidos de la programación y de
la publicidad en el servicio de radiodifusión sonora. Los servicios de
radiodifusión sonora contribuirán a difundir la cultura, afirmar los valores
esenciales de la nacionalidad colombiana y a fortalecer la democracia. En los
programas radiales deberá hacerse buen uso del idioma castellano. Por los
servicios de radiodifusión sonora no podrán hacerse transmisiones que atenten
contra la Constitución y las leyes de la República o la vida, honra y bienes de
los ciudadanos”
En Sentencia C- 010 de
2000, el Magistrado de la Corte Constitucional, Dr. Alejandro Martínez
Caballero, precisa dicha distinción, en los siguientes términos:
“LIBERTAD DE EXPRESION-Diferencia
entre censura previa y prohibición previa de ciertos mensajes.
La censura previa, en los términos de la Convención Interamericana y
del derecho constitucional, consiste en que las autoridades, por diversas
razones, impiden u obstaculizan gravemente la emisión de un mensaje o la
publicación de un determinado contenido. Es pues una medida de
control preventivo puesto que la emisión o publicación queda sujeta a una
autorización precedente de la autoridad. Sin embargo, otra cosa muy diferente es que la ley restrinja previamente que se
difundan ciertos contenidos, pero no someta las publicaciones a controles
preventivos o autorizaciones previas sino que establezca sanciones para quienes
infrinjan esa prohibición. En
efecto, las limitaciones, basadas en la imposición de responsabilidades
ulteriores por la violación de prohibiciones previas, no constituyen censura
previa y se encuentran claramente autorizadas por la Convención Interamericana,
siempre y cuando representen medidas necesarias para defender ciertos bienes
constitucionales. Es más, este tratado precisamente exige que toda
restricción a la libertad de expresión haya sido previa y claramente definida
en la ley, como un requisito de seguridad jurídica, que refuerza la protección
a esta libertad, en la medida en que evita castigos ex post facto en este
campo. Una cosa es entonces una prohibición previa, pero que genera
responsabilidades ulteriores, que es legítima, y otra diversa es la censura
previa de una publicación o de una emisión radial, que se encuentra proscrita
por la Constitución y la Convención Interamericana” (El subrayado es nuestro).
Ahora bien, en el texto
del artículo 30 de Ley 1480 de 2011, demandado, no se atribuye ninguna función
o competencia para que los medios entren a desarrollar ningún tipo de análisis
técnico previo de las características y calidades de los bienes y servicios que
anuncian para terceros o para la propia empresa de medios. Al efecto, debemos
recordar que en virtud y desarrollo del artículo 78 de la Constitución
Política, en principio, tal función institucional es desarrollada por entidades
del Estado como el INVIMA o la Superintendencia de Industria y Comercio –SIC.,
las cuales no son desprendidas de su competencia por el artículo 30 de la Ley
1480 de 2011. De hecho, por ejemplo, en materia de bebidas y alimentos, así lo
establece el artículo 12 de la Ley 1355 de 2009:
“ARTÍCULO
12. PUBLICIDAD Y MERCADEO DE ALIMENTOS Y BEBIDAS EN MEDIOS DE
COMUNICACIÓN. El Ministerio de la Protección Social a través del Invima creará
una sala especializada, dirigida a regular, vigilar y controlar la publicidad
de los alimentos y bebidas, con criterios de agilidad y eficiencia operativa en
su funcionamiento, buscando la protección de la salud en los usuarios y en
especial de la primera infancia y la adolescencia, teniendo en cuenta lo
establecido por la Organización Mundial de la Salud – OMS, con respecto a la
comercialización de alimentos en población infantil.
PARÁGRAFO. Las
funciones que se asignen a la Sala Especializada se ejercerán sin perjuicio de
las funciones asignadas al Ministerio de Comunicaciones, a la Comisión Nacional
de Televisión y a las demás entidades competentes”. (El subrayado es nuestro).
La norma anteriormente citada,
la cual perfectamente se puede
considerar un desarrollo del artículo 78 de la Constitución Política, se
encuentra vigente y no ha sido modificada por el artículo 30 de la Ley 1480 de
2011, Estatuto del Consumidor. De igual
manera, y considerando el artículo 12 citado de la Ley de Obesidad, 1355 de
2009, a la luz del bloque de Constitucionalidad, se ha de considerar que, en
materia de Libertad de Pensamiento y de Expresión, el artículo 13 del Pacto de
San José de Costa Rica, señala que:
“1. Toda persona tiene
derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la
libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole,
sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma
impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del
derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura
sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas
por la ley y ser necesarias para asegurar:
a. el respeto a los
derechos o a la reputación de los demás, o
b. la protección de la
seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.” (El subrayado es nuestro).
En ayuda de las
cuestiones de debate que plantea la demanda contra el artículo 30 de la Ley
1480 de 2011, en materia de responsabilidad de los medios por publicidad
engañosa, igualmente, conviene tener en cuenta los planteamientos efectuados
por la Corte Constitucional en la Sentencia T-391 de 2007, según la cual, no
todas las formas de discurso gozan del mismo grado de protección
constitucional. El discurso de la publicidad, dada sus mayores imbricaciones con
el mercado que con la libertad de expresión, tiene un mayor margen para la
intervención del Estado, en atención a los derechos colectivos que involucra, veamos apartes de la referida
Sentencia:
“Así, en la sentencia
C-010 de 2000, la Corte –al examinar la prohibición legal de transmitir
propaganda comercial por radio-, indicó que la libertad de expresión no
protege en el mismo grado todos los tipos distintos de discurso – por ejemplo,
la propaganda comercial, que está sujeta a un mayor grado de intervención
estatal por diferentes disposiciones constitucionales referentes a la libertad
económica, y no tiene la misma importancia para el orden democrático que la
libertad de expresión:
“Una interpretación
sistemática y teleológica conduce sin embargo a otra conclusión, a saber, que
la publicidad comercial no recibe la misma protección constitucional que otros
contenidos amparados por la libertad de expresión, por lo cual la ley puede
intervenir más intensamente en la propaganda, como se verá a continuación. //
La Constitución expresamente establece que la ley debe regular la información
que debe suministrarse al público para la comercialización de los distintos
bienes y servicios (CP art. 78), lo cual significa que la Carta no sólo permite
sino que ordena una regulación de esta materia, mientras que en manera alguna
autoriza que la ley reglamente la información que se debe proveer en materia
política, religiosa, cultural o de otra índole. // Este mandato específico
sobre la regulación de la información comercial, que obviamente incluye la
publicidad, deriva de la estrecha relación de estos mensajes con la actividad
económica y de mercado, en la medida en que constituyen un incentivo para el
desarrollo de determinadas transacciones comerciales. Esto significa que la
actividad publicitaria es, en general, más un desarrollo de la libertad
económica que un componente de la libertad de expresión, por lo cual la
propaganda comercial se encuentra sometida a la regulación de la “Constitución
económica”. La Corte especificó que el mayor margen de intervención estatal
sobre la publicidad comercial hace que el control constitucional sobre sus
limitaciones sea menos estricto que el que se aplica a otras limitaciones de la
libertad de expresión: “la ley puede regular en forma más intensa el contenido
y alcance de la divulgación de esta publicidad, y por ende, el control
constitucional es en estos casos menos estricto. En términos generales, y conforme a los
criterios metodológicos establecidos por esta Corporación en decisiones
precedentes [Ver, entre otras, las citadas sentencias C-265 de 1994 y C-445
de 1995], una regulación de la publicidad comercial se ajusta a la Carta, si
constituye un medio adecuado para alcanzar un objetivo estatal legítimo.
Por ende, una norma de ese tipo puede ser declarada inexequible sólo si de
manera directa vulnera derechos fundamentales, o recurre a categorías
discriminatorios, o viola claros mandatos constitucionales, o incurre en
regulaciones manifiestamente irrazonables o desproporcionadas. Es decir, si la
ley que regula la publicidad comercial no vulnera claramente la carta
fundamental ni establece regulaciones manifiestamente irrazonables o
discriminatorias, debe ser considerada constitucional, por cuanto hay cláusulas
generales que autorizan la intervención estatal en la economía y en la
información de mercado”. (El subrayado es nuestro).
En suma, en nuestra
opinión, la decisión que adopte el Tribunal Constitucional, ha de considerar
para su análisis, de una parte, tanto los eventos de la publicidad propia del
medio, como la no alteración de la competencia de las entidades públicas que,
por disposición de la Ley, realizan análisis y seguimiento a las calidades
técnicas de los bienes y servicios que se ofertan a través de la publicidad.
De otra parte, deberá
considerarse la distinción que ha efectuado la propia Corte Constitucional en
relación con el grado de protección diferencial de los discursos de la
publicidad, a la luz de las restricciones que por materia de salubridad e
interés general, permite a los Estados el Pacto de San José de Costa Rica,
traído a nuestro ordenamiento, en razón de su condición de herramienta
integrante del bloque de constitucionalidad. Finalmente, se debe precisar la
distinción entre una prohibición legal previa en materia de libertad de
expresión y una acción de censura previa. Ciertamente, son situaciones
jurídicas distintas.
